Disposizioni
sull'applicazione dell'art. 33 della legge 104/1992. Circolari
interpretative.
Le modifiche apportate
dalla Legge 53/2000 alla
legge art. 33 delle legge 104/92 hanno superato alcuni problemi
interpretativi che hanno dato luogo a diversi orientamenti assunti dall'Inps,
dal Ministero del Lavoro e dal Consiglio di Stato in merito alla fruizione
delle agevolazioni e dei permessi previsti per i familiari che assistono
disabili in situazione di gravità e per gli stessi disabili se lavoratori
dipendenti.
Tali orientamenti sono
contenuti nella Circolare del Ministero del Lavoro 161/96 e nel parere del
Consiglio di Stato 11434/96 oltre che nella circolare Inps 211 del
31.10.1996. L'INPS, con propria circolare del 18 febbraio
n. 37, è intervenuta per l'ennesima volta a modificare le proprie
disposizioni in materia di permessi lavorativi, per dipendenti assicurati
INPS, ai sensi dell'articolo 33 della Legge 104/1992.
Gli orientamenti di
seguito riassunti, nella misura in cui contrastano con la nuova legge, sono
da considerare superati dalle disposizioni contenute nella circolare Inps del 17 luglio 2000 n.
133.
Lavoratori handicappati in situazione di gravità
• Il lavoratore
handicappato in situazione di gravità può usufruire solo dei permessi
concessi a titolo personale, ma non di quelli per assistere un familiare
convivente a sua volta disabile grave.
• I permessi
lavorativi possono essere concessi anche al familiare del lavoratore
handicappato grave che già fruisca in proprio dei permessi, a condizione che:
- il disabile abbia effettiva
necessità di essere assistito dal familiare convivente lavoratore;
questa necessità verrà valutata da un medico della Sede INPS competente;
- nel nucleo non sia presente un
altro familiare non lavoratore in grado di prestare assistenza. Gli
studenti vengono di fatto equiparati ai lavoratori anche nei periodi di
inattività scolastica; se universitari devono dimostrare la regolare
effettuazione di esami.
• La novità meno favorevole
della circolare prevede, contrariamente a precedenti disposizioni, che da
parte dei lavoratori disabili non possano essere fruiti cumulativamente nello
stesso mese sia i permessi giornalieri di due ore che quelli mensili di tre
giorni. Questo orientamento è confermato dalla nuova formulazione dell'art.
33 come modificato dalla legge
53/00.
L'alternatività dei due tipi di permessi è ammissibile solo in mesi diversi.
Un esempio: il disabile può in marzo utilizzare i tre giorni di permesso e in
aprile fruire delle due ore giornaliere, ma non può cumulare tre giorni e due
ore nello stesso mese. Il disposto della circolare INPS 211/1996,
su questo aspetto, si deve quindi considerare superato.
Genitori degli handicappati gravi
La circolare 37/99
prevedeva alcune limitazione nel caso in cui un coniuge non era lavoratore
dipendente.
• Quando il padre non
svolge alcuna attività lavorativa, la madre non può fruire di nessuno dei
benefici previsti dall'articolo 33 e cioè:
- prolungamento dell'astensione
facoltativa;
- permessi orari previsti fini
ai tre anni di vita del bambini;
- permessi giornalieri.
• Nel caso in cui uno
dei genitori non lavori è comunque possibile, per l'altro familiare, ottenere
i permessi per alcuni "motivi obiettivamente rilevanti" e cioè:
- grave malattia del genitore
non lavoratore (valutata dal medico INPS);
- ricovero in struttura
sanitaria del genitore non lavoratore;
- presenza nel nucleo familiare
di più di tre di figli minorenni;
- presenza nel nucleo di un
altro figlio di età inferiore a sei anni;
- necessità di assistenza del
figlio handicappato grave in situazione di gravità anche in ore notturne
(valutata dal medico INPS).
• Nel caso di madre
lavoratrice dipendente (assicurata INPS) e padre lavoratore autonomo, la
prima potrà usufruire di tutti i benefici di cui all'articolo 33
(prolungamento dell'astensione facoltativa, permessi orari fino ai tre anni
di vita del bambino, permessi giornalieri).
• Nel caso di padre
lavoratore dipendente e madre lavoratrice autonoma, il primo potrà fruire
solo dei permessi giornalieri.
I documenti in
questione comprendono anche novità interpretative di grande rilievo sui
seguenti altri punti :
1.
Diritto del genitore lavoratore dipendente quando
l'altro genitore è lavoratore autonomo ai tre giorni di permesso mensile (in
base all'art. 33, comma 3, legge 104/92):
in questo caso si afferma che il genitore lavoratore ha diritto ai permessi
in questione in quanto l'altro genitore (ancorchè lavoratore non dipendente)
è impossibilitato a farlo essendo impegnato nello svolgimento della sua
attività lavorativa.
2.
Diritto del genitore lavoratore dipendente a ottenere i permessi mensili
(art. 33, 3º comma) quando l'altro genitore non sia lavoratore (neppure
autonomo) ma sia impedito ad adempiere agli obblighi di assistenza familiare
a causa di un motivo obiettivamente rilevante (es. malattia documentata) o
comunque di un insormontabile impedimento obiettivo, documentabile come tale.
3.
Possibilità per il genitore o familiare lavoratore che assista con continuità
un parente o un affine entro il terzo grado con handicap in situazione di
gravità, con lui convivente, di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro
più vicina al proprio domicilio.
È stata proposta questione di illegittimità costituzionale dell'art. 33,
comma 5, nella parte in cui non prevede che tale diritto spetti anche nel
caso che l'esigenza di assistere il disabile sorga in un momento in cui il
lavoratore non sia più convivente, e richieda di essere trasferito per
prestare assistenza al congiunto.
La Corte
Costituzionale ha respinto la questione dichiarandola non fondata,
argomentando che il legislatore con la legge 104 del 1992 ha
"ragionevolmente previsto - quale misura aggiuntiva - la salvaguardia
della assistenza in atto, accettata dal disabile, al fine di evitare rotture
traumatiche, e dannose, della convivenza", ma non anche, secondo il
ragionamento della Corte, la ricostituzione della convivenza finalizzata a
dare al familiare invalido la necessaria ed indispensabile assistenza (sul
presupposto che accettare un ragionamento del genere significherebbe dare
troppa importanza alla norma, in quanto non è, secondo la Corte
Costituzionale, immaginabile che l'assistenza ai disabili si fondi
esclusivamente su quella familiare).
Pertanto dovrebbe negarsi il diritto al trasferimento di sede a quei
lavoratori che intendessero assistere i familiari che, per le più svariate
cause, fossero divenuti disabili nel corso della loro vita, negando agli
stessi il diritto ad essere assistiti dai parenti che si rendono disponibili
a prestare assistenza, dando rilievo alla sola convivenza in atto e non anche
a quella che potrebbe ricrearsi con l'intento di tutelare ed assistere il
portatore di handicap.
Tenuto conto di questo orientamento sarebbe utile che il lavoratore
comunicasse tempestivamente (al momento della assunzione per coloro che
fossero avviati nel settore pubblico impiego, mentre nel privato sarebbe
meglio fare la richiesta di trasferimento dopo avere superato il periodo di
prova) al datore di lavoro la propria intenzione di chiedere il trasferimento
di sede per assistere il congiunto disabile.
Invitiamo le strutture che dovessero affrontare casi del genere a contattare
l'Ufficio Giuridico Sindacale per valutare, anche assieme ai nostri legali,
la possibilità di attivare sia l'azione sindacale che il contenzioso per
ribaltare questo orientamento, decisamente restrittivo ed anche poco
comprensibile tenuto conto del valore che viene attribuito alla tutela dei
portatori di handicap.
4.
Possibilità per il lavoratore non convivente di ottenere i permessi mensili
per assistere il familiare disabile:
il Ministero del Lavoro prendendo lo spunto dalla sentenza citata n. 325/1996
della Corte Costituzionale, ha interpretato la norma nel senso che la convivenza
deve intendersi in senso effettivo e non solo anagrafico.
Quindi rispetto ai tre giorni di permesso mensili, gli stessi non possono
essere concessi quando il dipendente lavora in una sede notevolmente distante
dalla località nella quale risulta anagraficamente residente con il congiunto
disabile.
5.
Possibilità per il familiare di disabile in situazione di gravità di cumulare
i tre giorni di permesso mensile con le due ore di permesso giornaliero:
viene ribadita la non cumulabilità dei due benefici e l'alternatività del
godimento degli stessi.
6.
Possibilità di frazionare i tre giorni di permesso mensile di cui all'art.
33, comma 3, in permessi orari:
si conferma l'orientamento favorevole alla frazionabilità dei permessi
suddetti, purchè il frazionamento non superi le 18 ore mensili.
7.
Possibilità per il lavoratore disabile di cumulare i tre giorni di permesso
mensile con i permessi orari giornalieri:
l'Inps con sua circolare
211 del 31 ottobre 1996, interpretando restrittivamente la normativa, ha
precisato che il lavoratore disabile che chiede, nello stesso mese, sia i
permessi giornalieri (2 ore al giorno per il numero dei giorni lavorativi)
che i tre giorni di permesso mensile, ha diritto di godere, per quel mese ad
un massimo di 44 ore di permesso che siano comprensive anche dei tre giorni
di permesso mensile richiesti.