Il Testo Unico su maternità e paternità

Il diritto dei genitori a liberare il proprio tempo per dedicarlo alla cura dei figli, ad esempio, è un diritto che, dopo la legge 53 del 2000, la legge sui cosiddetti “congedi parentali”, ha trovato forma ulteriore nel Decreto legislativo 26 marzo 2001, il Testo unico che ha messo ordine in materia di “tutela e sostegno della maternità e paternità”.

La normativa armonizzata nel Testo unico offre una serie di opportunità da conoscere e valutare per la migliore utilizzazione possibile, a turno o insieme, dei tempi per stare con i figli e per occuparsi dei familiari in situazioni di necessità.

La legge 53/2000, modificando e in parte abrogando le norme contenute nella legge 1204/71, riconosce al padre lavoratore dipendente il diritto autonomo al congedo parentale, anche nel caso in cui la madre non ne abbia diritto (ad esempio la disoccupata o la colf) ed estende il diritto al congedo parentale, seppure in forma limitata, anche alle lavoratrici autonome.

Il Testo unico (Testo unico sulla maternità e paternità, Dlgs 26 marzo 2001, n. 151, d’ora in avanti Tu, ndr) assume, amplia e sviluppa il concetto, perno della nuova normativa, della possibilità per il padre di occuparsi dei propri figli (articolo 32). Il diritto tutelato è quello alla paternità e maternità responsabili nell’ottica del benessere del minore, il vincolo coniugale non è assolutamente richiesto. Pertanto entrambi i genitori hanno diritto al congedo parentale per i primi otto anni di ciascun figlio/a, per un periodo complessivo massimo di dieci mesi secondo questa modulazione: alla madre lavoratrice, dopo il termine del congedo di maternità, per un periodo, frazionato o continuativo, massimo di 6 mesi; al padre lavoratore, per un periodo frazionato o continuativo di 6 mesi ovvero di 7 mesi, qualora usufruisca del congedo parentale per un periodo, frazionato o continuativo, non inferiore a tre mesi: in questo caso, il periodo massimo utilizzabile da entrambi i genitori diventa 11 mesi.

L’opportunità di poter usufruire di un mese in più di congedo ha la precisa finalità di incentivare il lavoratore padre a usufruire del congedo parentale.

Una innovazione importante è data dalla possibilità della fruizione contemporanea del congedo parentale da parte dei due genitori: inoltre il padre può utilizzare il proprio periodo di congedo parentale durante il periodo di congedo di maternità della madre e mentre la madre usufruisce dei riposi giornalieri di cui all’art. 39 del Tu (non è possibile l’ipotesi inversa, fatto salvo il caso del parto plurimo per le ore di raddoppio di cui si dirà in seguito).

Mentre con la legge 53/2000, con il Tu e con il decreto legislativo 115/2003 (il decreto “correttivo” del Testo unico, ndr) viene esteso il diritto al congedo parentale alle madri lavoratrici autonome per i figli nati dal 1° gennaio 2000, limitatamente a tre mesi ed entro il primo anno di vita del bambino, continuano a essere escluse dal diritto le lavoratrici a domicilio e quelle addette ai servizi domestici e familiari (colf). Questa esclusione è grave e immotivata, specie in un contesto di ampliamento del diritto.

Per usufruire del congedo parentale bisogna avere un rapporto di lavoro in atto: il congedo non spetta, quindi, alle lavoratrici sospese o disoccupate, in quanto è necessario che nel periodo suddetto sia prevista effettiva prestazione lavorativa, salva l’ipotesi del part time verticale e l’ipotesi di sospensione del rapporto per aspettativa politica o sindacale (sentenza Cassazione, sezione lavoro, n. 3112 del 3-3-2001).

Genitore solo
Il Testo unico prevede che in caso di “genitore solo” il congedo parentale, continuativo o frazionato, può essere pari a 10 mesi (articolo 1, comma 1, lettera c). Ricordiamo che il periodo massimo di congedo parentale utilizzabile dalla madre lavoratrice è di 6 mesi, quello del padre lavoratore può arrivare a 7 mesi, con un bonus creato dal legislatore per incentivare i padri a usufruire del diritto/dovere all’accudimento dei figli. Il “genitore solo” si trova quindi a poter disporre di un periodo di congedo che è senz’altro più lungo del periodo individuale previsto, ma più corto della somma dei periodi a disposizione di entrambi i genitori.

I casi di “genitore solo” contemplati inizialmente dall’Inps nella circolare 109/2000 erano:

• morte di un genitore;

• abbandono da parte di un genitore;

• affidamento del figlio/a con provvedimento formale a un solo genitore.

Nella recente circolare n. 8 del 2003, l’Inps amplia la casistica e include la situazione di non riconoscimento del figlio/a da parte di un genitore.

La situazione di fatto di ragazza madre, ragazzo padre o genitore single in senso lato, per l’Inps non realizza di per sé la condizione di “genitore solo”; questa condizione deve essere specificamente supportata dall’esplicita dichiarazione di non riconoscimento del figlio/a, così come nella sentenza di separazione il bambino/a deve effettivamente risultare affidato unicamente a uno dei due genitori.

È ovvio che, se il riconoscimento da parte dell’altro genitore avviene successivamente, si interrompe il diritto al periodo più lungo e viene nuovamente distribuito il congedo parentale tra il padre e la madre, calcolando il periodo già usufruito da uno dei due non più “solo”. L’Inps, in nota alla circolare, fa una serie di esempi.

Si ricorda che il limite complessivo tra i due genitori si eleva a 11 mesi solo nel caso in cui il padre usufruisca di un periodo di congedo pari almeno a 3 mesi. Il patronato Inca Cgil continua a sostenere la non giustificabilità dell’esclusione dalla definizione di “genitore solo” della fattispecie che si presenta quando uno dei due genitori sia affetto da grave infermità, tanto più se di lunga durata e invalidante. I casi che si dovessero verificare meritano di essere coltivati in contenzioso per affermare il diritto del genitore sano al godimento di tutti e 10 i mesi di congedo parentale complessivo. Altri casi hanno interessato l’Inca come, ad esempio, un padre detenuto per un lungo periodo o un padre lavoratore all’estero con difficoltà al rientro in Italia.

Parto gemellare o plurigemellare
L’Inps, applicando l’art. 32 del Testo unico che testualmente recita “ciascun genitore per ciascun figlio”, afferma che ogni genitore ha diritto per ogni figlio, indipendentemente quindi dal loro numero, ai periodi di congedo parentali previsti. Ciò vale non solo per i figli naturali, ma anche per gli adottati o gli affidati. Non essendovi mai stata incertezza su questo punto è necessario pretenderne l’applicazione anche in caso di nascite numerose, mentre si coglie l’occasione per ricordare che per il congedo di maternità, ex astensione obbligatoria, non è invece prevista la pluralità dei congedi.

Frazionabilità
Il congedo parentale può essere utilizzato in modo continuativo o frazionato (in mesi o giorni). Nei periodi di congedo parentale si computano anche gli eventuali giorni festivi o non lavorativi che ricadono al loro interno. Vale precisare a proposito della frazionabilità che tra un periodo e l’altro di fruizione del congedo è necessaria, perché non vengano computati nel periodo di congedo parentale i giorni festivi, i sabati e le domeniche, l’effettiva ripresa del lavoro, requisito non rinvenibile né nel caso di fruizione di congedo dal lunedì al venerdì (settimana corta) senza ripresa del lavoro il lunedì della settimana successiva a quella di fruizione del congedo né nella fruizione delle ferie.

Ciò non significa che immediatamente dopo un periodo di congedo non possano essere ammessi periodi di ferie o di fruizione di altri congedi o permessi e sia necessario continuare nella fruizione del congedo parentale. Significa che due differenti frazioni di congedo intervallate da un periodo feriale o altro tipo di congedo, comportano di comprendere ai fini del calcolo del numero di giorni riconoscibili come congedo anche i giorni festivi e i sabati cadenti subito prima o subito dopo le ferie o altri tipi di congedo o permessi.

Trattamento economico

Il periodo di sei mesi entro i tre anni
L’art. 34 del Tu prevede che le lavoratrici e i lavoratori hanno diritto a una indennità giornaliera pari al 30% della retribuzione, esclusi i ratei delle mensilità aggiuntive, per un periodo massimo complessivo tra i genitori di sei mesi, fino al compimento dei tre anni del figlio. Tale periodo è coperto da contribuzione figurativa con l’accredito ai sensi dell’art. 8 della legge 155/81, cioè con riferimento alla media delle retribuzioni settimanali percepite in costanza di rapporto di lavoro nell’anno solare in cui si collocano i periodi.

Il Tu, per il calcolo dell’indennità per il congedo parentale, aveva aggiornato il criterio previsto dalla legge 1204/71 e dal suo regolamento, Dpr 1026/76, indicando come riferimento la retribuzione media globale giornaliera del mese o del periodo di paga quadrisettimanale o mensile immediatamente precedente il periodo considerato. Nulla da eccepire. Adesso però l’Inps (circolare n. 8/2003) indica come parametro, nel caso in cui il congedo parentale sia subentrato immediatamente dopo il congedo di maternità, la retribuzione precedente il congedo di maternità. Si va quindi indietro di cinque mesi: questa indicazione va vagliata attentamente.

La consulenza legale dell’Inca nazionale, rileggendo la giurisprudenza sia di Cassazione che costituzionale, con il conforto di una sentenza della Corte di giustizia della Cee (sentenza Gillespie, 13-2-1996, causa C-342/93), rileva che “ove si adottasse il criterio prospettato dall’Inps, si realizzerebbe una violazione di norme costituzionali in quanto si riserverebbe alle lavoratrici madri – fruitrici del congedo parentale in continuità con l’astensione obbligatoria – un trattamento economico meno favorevole di quello che spetterebbe al padre lavoratore che – salvo i noti ed eccezionali casi – è escluso dalla possibilità di astenersi nel periodo post partum”.

Inoltre, è ormai consolidato il principio secondo cui “la maternità non può costituire occasione per perdere una retribuzione che la lavoratrice avrebbe certamente goduto se non si fosse dovuta astenere a causa del suo stato”. Se la retribuzione di riferimento per calcolare l’80% dell’indennità si allontana, la lavoratrice rischia di non veder considerati gli aumenti salariali attribuiti in virtù di norme contrattuali intervenute nel corso del periodo di astensione. Se invece, dopo il periodo di congedo obbligatorio, la lavoratrice riprende l’attività lavorativa, anche per un solo giorno, viene presa a riferimento la retribuzione relativa alla ripresa di attività, anche se il giorno o i giorni di ripresa del lavoro cadono nello stesso mese in cui è iniziato il congedo parentale.

In caso di fruizione frazionata del congedo parentale si prende a riferimento la retribuzione del mese precedente, benché le frazioni di congedo siano intervallate da giorni lavorativi. La retribuzione va naturalmente divisa per i giorni lavorati o comunque retribuiti, tenendo presente i casi di settimana corta.

Periodi oltre i sei mesi entro i tre anni e tra i tre e gli otto anni
Per i restanti periodi di congedo parentale, sia quelli successivi ai sei mesi entro i tre anni del bambino sia tutti i periodi usufruibili dai tre agli otto anni, l’indennità spetta nella stessa misura del 30%, ma a condizione che il reddito personale del richiedente (reddito riferito all’anno in cui inizia l’astensione), sia inferiore a 2,5 volte l’importo del trattamento minimo del Fpld dell’Ago (per il 2003 euro 13.068,90; per il 2004 euro 13.395,85). Come si può notare, è il reddito dell’anno in cui inizia la prestazione quello rilevante ai fini del diritto. Ne consegue, ogni qualvolta il periodo possa essere a cavaliere di due anni solari, la necessità di valutare l’opportunità di interrompere (anche per un solo giorno riprendendo il lavoro) il periodo di congedo al fine di effettuare una nuova ricerca del diritto in un anno diverso da quello di inizio, anche in considerazione dell’esclusione della prestazione dal computo del reddito.

Ai fini del computo del reddito si considerano tutte le entrate assoggettabili a Irpef con esclusione della casa di abitazione, del trattamento di fine rapporto, degli arretrati a tassazione separata e della stessa indennità per congedo parentale.

Tali periodi vengono accreditati figurativamente con un valore retributivo riferito al 200% dell’importo dell’assegno sociale (per il 2003 euro 179,50 settimanali; per il 2004 euro 183,98 settimanali) proporzionato ai periodi di astensione, salva la facoltà da parte dell’interessata/o di integrazione con riscatto ai sensi dell’articolo 13 della legge 1338/62 o con versamenti volontari. Sono coperti da questo tipo di contribuzione figurativa ridotta anche i periodi di congedo parentale per i quali non spetta il trattamento economico.

Per i pubblici dipendenti i diversi contratti prevedono che i primi 30 giorni di congedo parentale complessivamente fruiti dai genitori in qualunque momento sono interamente retribuiti. In tale condizione si evidenzia che detto periodo verrà coperto da normale contribuzione obbligatoria.

Ricordiamo che sono escluse dai congedi parentali le lavoratrici a domicilio e quelle addette ai servizi domestici e familiari.